Facebook Takip edebilirsiniz

1 Aralık 2012 Cumartesi

Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Şirketlerde Hangi Ezberleri Bozdu

Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Şirketlerde Hangi Ezberleri Bozdu 

I- GİRİŞ

Yeni Türk Ticaret Kanunu, şirketler hukuku konusunda birçok yenilik getirmiş ve özellikle anonim ve limited şirket işleyişinin genel mantığını değiştirecek kurallara yer vermiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu, öncelikle Eski TTK’nın (ETTK) anlaşmazlıkları çözmedeki yetersizliği ve Yargıtay uygulamalarındaki farklılıklar ile öğretideki genişletici yorumların artması nedeniyle hazırlanmıştır. Tabii ki AB sürecinin de yeni Türk Ticaret Kanunu’nun zamanlaması açısından önemini belirtmek gerekir.

Yeni Ticaret Kanunu temelde ticari hayattaki ezberleri bozacak yeni bir mantıkla farklı önemli değişiklikler getirmiş olup en önemli değişiklikler şirketler hukuku alanında yapılmıştır. Bunun yanında şirketler hukukunda da doğal olarak en önemli değişiklikler sermaye şirketleri ile ilgili kısımda yapılmıştır. Eski TTK’da olduğu gibi bu Kanun’da da limited şirketlerle ilgili birçok konuda anonim şirketlerdeki düzenlemelere atıf yapıldığı için bu çalışmamızda sizlerle genel olarak yeni Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketlerle ilgili getirilen düzenlemeleri paylaşacağız.

II- GENEL OLARAK ANONİM ŞİRKET

Eski TTK’nın 269. maddesinde düzenlendiği üzere anonim şirket; bir unvana sahip, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız malvarlığı ile sorumlu olan şirket olarak tanımlanmıştı. Anonim şirketin yönetim kurulu, genel kurul ve denetçiler olarak 3 (üç) zorunlu organdan oluşmaktaydı.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda da anonim şirketler 329. maddede benzer şekilde tanımlanmakla beraber, pay sahiplerinin sermaye koyma borcundan doğan sorumluluklarının sadece şirkete karşı olduğu belirtilmektedir. ETTK’da açık bir şekilde öngörülmemiş bulunan bu temel ilkenin vurgulanmasında, sadece teorik değil uygulama açısından da zorunluluk vardır. Yeni Türk Ticaret Kanunu ile anonim şirketin faaliyetleri ve işleyişi ile ilgili birçok konuda değişiklik yapılmıştır. Ancak, organ sayısı aynı olduğunu söyleyen yazarlar olmakla beraber yasa gerekçelerinde de belirtildiği gibi, artık yeni TTK ile anonim şirketlerin, Genel Kurul ve Yönetim Kurulundan oluşan iki organı kalmıştır. Denetim organ olmaktan çıkartılmış olup, bağımsız denetimin yapılması çok detaylı olarak belirlenmiş ve denetime tabi olacak şirketlerin hangi şartlara haiz olacağı vb. diğer konularda da Bakanlar Kurulu’nun karar vereceği 26.06.2012 tarihinde 6335 sayılı “Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile yapılan değişiklik ile hüküm altına alınmıştır. Denetim konusu ve detayları henüz netleşmediği için bu çalışmamızda şirket kuruluşu, yönetim kurulu, genel kurul ile elektronik alanda getirilen yeniliklerle ilgili konulara genel hatlarıyla değinmek istiyoruz.

III- KURULUŞ

1- ETTK’da Tedrici ve Ani Kuruluş şeklinde iki kuruluş şekli düzenlenmekle beraber yeni Türk Ticaret Kanunu’nda yalnızca Ani Kuruluş düzenlenmiştir. Tedrici Kuruluş, daha açık bir anlatımla, başta halka açık bir şirket vasfıyla kurularak, sermayenin bir kısmını halktan toplamayı öngören, çok zahmetli ve uzun süre alan, en az iki genel kurul yapma zorunluluğu olan ve bu nedenle de çok tercih edilmeyen bir sistemdi. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 346. maddesinde bu konu “Esas sözleşmede taahhüt edilmiş olup da taahhüt sahiplerince, şirketin tescilinden itibaren en geç iki ay içinde halka arz edileceği esas sözleşmede belirtilmiş ve ayrıca garanti edilmiş bulunan nakdî payların karşılıkları satıştan elde edilen gelirden ödenir. Pay senetlerinin halka arz edilmesi sermaye piyasası mevzuatına göre yapılır. Satış süresinin sonunda, payların itibarî değerlerinin, varsa çıkarma priminin karşılığı şirkete, giderler düştükten sonra kalan tutar ise, pay senetlerini halka arz eden pay sahiplerine ödenir. Halka arz edilip de süresinde satılmayan payların bedellerinin tamamı, süresinde halka arz edilmeyen payların bedellerinin ise, yüzde yirmi beşi iki aylık süreyi izleyen üç gün içinde ödenir.” hükmü ile düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere olabildiği kadar sade ve basit bir şekilde, bir kısım paylar halka arz edilerek şirket kurmak mümkün kılınmıştır. Hatta devamındaki 347. madde ile “Primli Pay” müessesesi getirilerek, müteşebbisin çok az bir sermaye ile veya sermayesiz, primli paylarla şirket hisselerini halka arz ederek bedellerini tahsil etmeyi müteakip, primlerden oluşan gelir ile ilk taahhüdünü tamamlayabilme imkânı getirilmiştir. Tek kişilik anonim şirket kurabilme imkanı ile bu müesseseler beraber değerlendirildiğinde görülmektedir ki; parlak ve ekonomik olarak cazip fikir veya buluş sahipleri, bu fikir veya buluşlarını satmaya gerek kalmadan şirket kurup, bu fikirlerini veya buluşlarını rahatlıkla değerlendirme imkanı bulabileceklerdir.

2- Yeni Türk Ticaret Kanunu ile anonim şirketlerin kuruluş sürecinde işlem denetçisinin bir kuruluş raporu hazırlamak ve bu raporu şirkete vermekle mükellef olduğu, bu rapor olmadan şirket kuruluşunun yapılamayacağı hüküm altına alınmıştı. Ancak Kanun’da yapılan son değişiklikle işlem denetçisi müessesesi kaldırılmış olup artık kuruluşta bir denetim yapılmayacaktır.

3- Yeni Türk Ticaret Kanunu ile anonim şirketlerin en az 5 (beş) kişi ile kurulabileceği şartı ortadan kaldırılarak “Tek Ortaklı Anonim Şirket” kurulabilmesine imkân tanınmıştır. yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 338. maddesinde, kurucular için asgarî bir sayı öngörülmemiş, tek kişilik anonim şirketin kurulmasına ve tek pay sahibi ile devam etmesine izin verilmiştir. Böylece tek kişilik anonim şirketin, şirketler topluluğunda çatı şirket olarak kullanılabileceği, kurumsallaşmaya yardımcı olabileceği, vakıf işletmeciliğini kolaylaştırabileceği Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun gerekçesinde belirtilmiştir. Tek kişilik şirket müessesesi; tüm bu işlevlerin yerine getirilebilmesi için uydurma pay sahibi yaratmak şeklindeki hile-i şer’iyeye kapılarını kapatması nedeniyle de, hukukî dürüstlüğe ve gerçekçiliğe daha uygundur. Uygulamada hepinizin yakinen bildiği gibi, aslında ortak olmayan kişiler, kuruluş aşamasında, kurucuların 5 (beş) kişi olması zorunluluğu nedeniyle uydurma ortak olarak şirkete dahil edilmekteydi ve bu da asıl kurucular ile uydurma ortak arasında şirketin devamı süresince türlü sorunlara sebep olmaktaydı. Bu sorunları gidermek ve anonim şirketleri daha etkin hale getirmek için Yeni Türk Ticaret Kanunu ile tek ortaklı anonim şirket kurma imkanı getirilmiştir. Devam eden şirketlerin ortak sayısının bire düşmesi halinde, yeni TTK bu bilgiyi alenileştirme gereğini duymuş ve bu kapsamda madde 338/2’de “Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulunun sorumlu olacağı” hükme bağlanmıştır.

4- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 335. maddesi ile anonim şirket tescil edilip borçlara ve haklara ehil oluncaya kadar geçen dönemdeki oluşum için, “Ön-Anonim Şirket” müessesesi getirilmiştir. Madde, ön-anonim şirketin varlığına işaret etmekte ve bu şirketin oluşma anını açıklığa kavuşturmaktadır. Ön-anonim şirket, tüzel kişiliği haiz anonim şirketten farklıdır. Ön-anonim şirket ile anonim şirketin ayrışması sadece yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 12. maddesi bakımından değil, organların oluşumu ve yetkilerini kullanma anlarının belirlenmesi başta olmak üzere birçok diğer hüküm yönünden de önemlidir. Hâkim görüş uyarınca, ön-anonim şirket bir adî şirket ve dernek olmayıp; bir elbirliği mülkiyeti (şirketi) oluşturur. Ön-şirketin ortakları (kurucular) tacir sıfatını taşımazlar. Şirketin tescili ile ön-şirket tasfiyesiz infisah eder. Tek kişi anonim şirketinde ise ön-şirket, tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taşır. Türk hukukunda ön-anonim şirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır. Bu düzenlemeler ile şirketin kuruluş anı ve tüzel kişilik kazanma anının farklı olacağı konularına değinilmiş olup, Kanun’un 355. maddesinde de hangi aşamada kimin, yani kurucuların şahsen mi yoksa şirketin mi sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Bu vesileyle belirtelim ki, yeni TTK ile aynı madde kapsamında esas sözleşmenin ve kuruculara ait imzaların noterde onaylatılma zorunluluğu getirilmiş bulunmaktadır.

5- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 125. maddesi ile ETTK’nın 137. maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan “Şirket Faaliyet Konusunun, Esas Sözleşmede Yer Alan İşletme Konusu ile Sınırlı Olması” kuralı (ultra vires ilkesi) kaldırılmıştır. Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecek, borçlar üstlenebileceklerdir. Anonim şirketlerde amaç ve konuyu düzenleyen yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 331. maddesinde de bu yönde bir düzenleme yapılarak, ETTK 271. maddesindeki “esas sözleşmede şirket konusunun hudutlarının açıkça gösterilmesi zorunludur” hükmü de kaldırılmıştır. Bu kapsamda; yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 371. maddesinde, ultra vires kuralının sistemden çıkması dolayısıyla varlığı gerekli yeni hükümlere de yer verilmiştir.

6- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 340. maddesi ile “esas sözleşmede, bu Kanun’un anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanun’da buna açıkça izin verilmişse sapabilir.” hükmü getirilerek, bu Kanun ile diğer bir Kanun’daki düzenleme çelişirse bu Kanun’un hükümleri üstün tutulacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm anonim şirket hukukunun gelişmesini kısıtlayarak, adeta anonim şirkete çelik korse giydireceği şeklinde eleştirilmiş olup, bir taraftan da, standartlık sağlanarak; keyfiliğin engelleneceği ve gereksiz birçok izin müessesesinin ortadan kaldırılacağı savunulmuştur. Uygulama ile hangi tarafın haklı olduğunu hep beraber göreceğiz.

7- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 332. maddesi ile halka açık olmayan anonim şirketlere “Kayıtlı Sermaye” sistemine geçme hakkı tanınmış olup, ETTK’da olmayan bu sistemle, kapalı anonim şirketlere de esnek sermaye artırımı imkanı getirilmiştir.

8- Yeni Türk Ticaret Kanunu ile pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmaları yasaklanmış ve cezai yaptırıma bağlanmıştı. Ancak Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılan son yapılan değişiklikle, yeni TTK’nın 358. maddesi değiştirilerek, belli şartların yerine getirilmesi ile ortakların şirkete kısmen de olsa borçlanabilmelerine imkan tanınmıştır. Son değişiklikte; “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” hükmüyle, bu şartlarda borçlanmanın mümkün olacağı ifade edilmiştir.

IV- YÖNETİM KURULU

1- ETTK’daki düzenlemeden farklı olarak yeni Türk Ticaret Kanunu ile yönetim kurulunun en az 3 (üç) kişiden oluşması zorunluluğu kaldırılarak, üye sayısının bir ve birden fazla olabileceği hükme bağlanmıştır. Bunun yanında yine yönetim kurulu üyeliği açısından, üye olmak veya göreve başlayabilmek için şirket ortağı olma zorunluluğu ortadan kaldırılarak, ortak olmayanların da yönetim kurulu üyesi olmasına imkân tanınmıştır.

2- Yeni Türk Ticaret Kanunu ile anonim şirketlerde azlığın veya belli pay gruplarının yönetim kuruluna seçilme ve temsil edilme imkanı genişletilmiştir. Esasında bu işlemler, ETTK’da olmamakla birlikte, imtiyazlı pay müessesesi kullanılarak karşılanabilmekteydi. Ancak yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 360. maddesindeki bu düzenleme doğrultusunda esas sözleşmeye hüküm koymak şartı ile yönetimin belli pay sahiplerinden oluşması veya azlığın temsilci bulundurması gibi kolaylıklar getirilmesi bizce yerinde bir düzenleme olmuştur.

3- Yeni Ticaret Kanunu ile yönetim kurulu üyelerinin murahhas üyelere verdiği yetkiler bakımından sorumsuzluğu genişletilmiş olup, yönetim kurulu üyelerinin yönetime ilişkin yetkilerini bir üyeye veya üye olmayan kişilere devretmesi halinde de sorumsuzluğunu sağlayacak düzenlemeler getirilmiştir. Bu kapsamda yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 367. maddesinde “Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir. Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.” hükmü getirilerek görev taksiminin nasıl yapılacağı da ayrıca belirtilmiştir.

4- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 367. maddesinde de, ETTK’da olduğu gibi, yönetim kurulunun, yönetim haklarıyla temsil yetkilerini muhakkak kendisinin kullanmasının zorunlu olmadığı; gereğinde bir gözetim organı olarak çalışabilen bir organ olduğu bildirilmiştir. Bunun yanında yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, ETTK’dan farklı olarak yönetim kurulu üyelerinin hemen hemen tümünün, yürütme yetkisini haiz olmayan üye konumuna geçebildiği esnek bir rejim benimsenmiştir.

Yeni Türk Ticaret Kanunu, yönetimin, bazı yönetim kurulu üyelerine ve/veya üçüncü kişilere devir edilmesini düzenlemektedir. Yönetimin bu anlamda devri, organsal işlevin devridir. Ancak, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun bu maddesi ETTK’dan bazı noktalarda farklıdır:

a- Yeni Türk Ticaret Kanunu, yönetim hakkı ile temsil yetkisini birbirinden ayırmıştır.

b- Devir, esas sözleşmesel dayanağı gerektirir ve ancak yönetim kurulu tarafından kabul edilen bir teşkilat yönetmeliği ile yapılır.

c- Korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir şekilde ortaya koyan alacaklılar bu yönetmelik hakkında bilgilendirilir. Pay sahipleri her durumda bilgilendirilecektir.

d- Hüküm ile yönetim kurulu yanında ondan tamamen bağımsız, “yönetim” diye adlandırılan yeni bir organ yaratılmamış, yönetim kurulu ile “yönetim” arasında kesin bir ayrım bulunduğu anlayışı reddedilmiş, sadece şirketin işletme konusunun elde edilebilmesi için gerekli tüm kararların alınması hakkının, yani bir iç ilişki hakkı olan yönetimin, kısmen veya tamamen devrine imkân verilmiştir. Devir, kural olarak temsil yetkisinin devrini içermez. Bunun için temsil yetkisinin yeni TTK’nın 370. maddesine göre, ayrıca veya aynı işlemde açıkça belirtilmek suretiyle devri gerekir. Yine en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması gerekir.

Diğer bir önemli yenilik de devrin, bir teşkilat yönetmeliği ile yapılmasıdır. Yönetmelik üretim öncesini, üretimi, pazarlamayı, muhasebenin yapısını, işleyişini, görev tanımlarıyla şemasını içerir; “yönetimi” bir bütün halinde düzenler. Yönetmelikte sadece örgüt şemasının verilmesi yeterli değildir; karar ve atama yetkileri ile işletmenin teknik, ticarî ve hukukî açıdan yönetimine ilişkin esasları da içermelidir. Bu tasarruf müdürlerin yetki alanlarının da açıkça belirlenmesinde önem kazanır. Örgütlenme yönetmeliğinin tescil ve ilanı gerekli değildir. Ancak, korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir surette ortaya koyan alacaklılar ile pay sahiplerine yazılı olarak bilgi verilir.

5- Yeni Türk Ticaret Kanunu ile yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarına ilişkin farklı düzenlemeler getirilmiştir. Kusur dereceleri, ortak kusur, zarara uğrayanın rızası dikkate alınmak sureti ile kontrol dışı meydana gelen işlemler için yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğun belirlenmesi farklılaştırılmıştır. Yürürlükteki Kanun’da yöneticiler için kusur karinesi kabul edilerek, bir sorumluluk iddiasında; ETTK’nın 336. maddesinde sayılan haller var ise yönetim kurulu üyeleri bu durumlarda kusursuz olmadıklarını ispat etmekle yükümlüydüler. Ancak yeni Türk Ticaret Kanunu bu zorunluluğu bir nebze de olsa yumuşatmış olup, üyenin ancak kendi sorumluluğunda olan ve kusuru ile ortaya çıkan zararlardan sorumlu olacağı kuralı getirilmiştir. Bunun yanında yeni TTK ile yönetim kurulu üyelerinin murahhas üyelere verdiği yetkiler bakımından sorumsuzluğu genişletilmiş olup, yönetim kurulu üyelerinin yönetime ilişkin yetkilerini yöneticilere devretmesi halinde de sorumsuzluğunu sağlayacak düzenlemeler getirilmiştir. ETTK hükümlerine göre yönetim kurulu üyeleri bazı işleri bir müdüre devrettiklerinde bile “Özen Sadakat Yükümlülüğü” gereğince müteselsil olarak bu müdürlerin kusurundan kaynaklanan durumlarda bile zarardan sorumlu olmaktaydılar. Ancak yeni Kanun ile bu yaklaşım terk edilerek özen ve sadakat borcu daraltılmıştır.

Bu kapsamda, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 553. maddesinde “(1) Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, Kanun’dan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal ettikleri takdirde, kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.

(2) Kanun’dan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, Kanun’a dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.

(3) Hiç kimse kontrolü dışında kalan, Kanun’a veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümlülüğü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.” hükümleri getirilerek “torba” sorumluluk hallerinden vazgeçilmiş ve daha hakkaniyetli olan, üyelerin kendisine bırakılan işlerdeki kusurlarında kendilerinin sorumlu olması kuralına dönülmüştür.

Bu kapsamda yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 553. maddesi ile kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu aynı maddede düzenlenmiş olup sorumluluk farklılıkları ortadan kaldırılmıştır. Öncelikle,

a- Sorumluluğun yönetim kurulu üyeleri arasında müteselsil olduğu kuralı terk edilerek, özen yükümlülüğü ile beraber kişisel sorumluluk kabul edilmiştir.

b- ETTK’daki sorumluluğun Kanun’dan mı sözleşmeden mi kaynaklandığı sorunu ortadan kaldırılarak, sorumluluğun kaynağı olarak “Kanun ve esas sözleşme” gösterilmiştir.

Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu hakkındaki bu düzenleme ile öğretide ve yargı kararlarındaki eski Kanun hükmü hakkındaki eleştiriler dikkate alınarak, uygulamadaki sorumluluğun kapsamının sınırsızlığı kanun koyucu tarafından belli bir sınıra çekilmiştir. Bu hüküm ETTK’nın 309. maddesinin aksine hem doğrudan hem de dolayısıyla zarara uygulanır. Çünkü “Kanun’dan ve esas sözleşmeden doğan yükümlerin” ihlâli olarak tanımlanarak sorumluluğu doğuran sebepler somutlaştırılmıştır.

Yöneticilerin sorumluluğu kapsamında eşit işlem, sermayenin korunması gibi ilkelerin Kanun’da açıkça yer almış olması görev ve yetkilerin yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 374 ve 378. maddelerinde belirginleşmiş bulunması ve diğer ilgili hükümlerin kesin yükümlülükler öngörmesi, nihayet özen ve bağlılık yükümlülüklerinin, şirketler topluluğuna ilişkin özel düzenlemeler dâhil duraksamalara olanak tanımayan nitelikte ortaya konulmuş olması; sorumlulukların somutlaştırmanın olası sakıncalarını ortadan kaldırmıştır. “Yönetim Kusuru” açık bir sorumluluk hâli olarak düzenlenmemiştir.

6- Yeni Türk Ticaret Kanunu ile yönetim kurulu toplantıları tekrar düzenlenerek, toplantı nisabı üye sayısının çoğunluğu olarak belirlenmiştir. ETTK’nın uygulamasında 3 (üç) kişilik kurularda hem toplantı nisabı hem de karar nisabında sıkıntılar yaşanmaktaydı. Ancak yeni Türk Ticaret Kanunu, yönetim kurulunun asgari üye sayısı zorunluluğunu kaldırarak bu duruma bir şekilde son vermiş oldu. Ayrıca yeni düzenleme ile oyların eşitliği vb. konularda da düzenleme yapılarak uygulamada var olan sıkıntılar çözülmeye çalışılmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 393. maddesinde “(1) Yönetim kurulu üyesi, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamaz. Bu yasak, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır. Tereddüt uyandıran hâllerde, kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya da ilgili üye katılamaz. Menfaat uyuşmazlığı yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır.

(2) Bu hükümlere aykırı hareket eden yönetim kurulu üyesi ve menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan yönetim kurulu üyeleri bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler.

(3) Müzakereye, yasak nedeniyle katılmamanın sebebi ve ilgili işlemler yönetim kurulu kararına yazılır.” hükümleri ile toplantı usulü ve özellikle müzakereye katılma yasağı ayrıntılı olarak düzenlenmeye çalışılmıştır.

7- ETTK’da yalnızca genel kurul kararlarının iptali düzenlenmişti. Yönetim kurulu kararlarının iptali ile ilgili yalnızca Sermaye Piyasası Kanunu’nun 12 ve 46-(b) maddesinde özellikli bir konu için bir düzenleme bulunmakta olup uygulamada yönetim kurulu kararlarının iptalini isteyebilmek veya batıl olmasını sağlama müesseselerine ihtiyaç duyulmaktaydı. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 391. maddesindeki düzenleme ile yönetim kurulu kararlarının batıl sayılacağı haller ayrıca düzenlenerek uygulamanın bu ihtiyacı karşılanmaya çalışılmıştır. Ancak; yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 379. maddesinde sayılan haller; sınırlı sayıda belirtilmemiş olup; olayın niteliğine göre yönetim kurulu kararının batıl sayılacağı ayrıca mahkeme kararı ile tespit edilebilecektir.

8- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 14.02.2011 tarihinde ilk yayımlandığı halinde 395. maddede yönetim kurulu üyelerinin ve 393. maddede sayılan alt üst soyu, üçüncü dereceye kadar kan ve sıhri hısımlarının şirkete borçlanamayacağı hüküm altına alınmıştı. Ancak uygulamada yaşanabilecek haklı sıkıntılar ve hükmün çok geniş olması nedeniyle bu maddeye ciddi itiraz oldu. Bunun üzerine 26.06.2012 tarihli değişiklik ile yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 395. maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklik ile “(2) Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.” hükmü getirilerek ticari hayatta daha uygulanabilir bir düzenleme sağlanmış oldu.

V- GENEL KURUL

1- ETTK’da her A.Ş. Genel Kurulu’nda hükümet komiserinin bulunması zorunluluğu getirilmişti. Bu da esasında ETTK’nın yapıldığı şartlarda, devletin denetleme ve gözetme yetkisinin kapsamının geniş olmasının gerekmesi nedeniyle haklı gerekçelere dayanmaktaydı. Ancak 21. yüzyılda haberleşmenin, ulaşımın, teknolojinin ve bilişim alanlarının bu kadar geliştiği günümüzde devlet, çok farklı ve daha isabetli şekilde denetlemeler yapabilmekte, bunun yanında birçok alanda da denetlemeden çok düzenleme görevi üstlenmektedir. Bunun bir yansıması olarak, yeni Türk Ticaret Kanunu ile genel kurula katılacak komiserlerin şirketin durumuna göre farklı olması kuralı getirilmiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu, komiserlere ilişkin değişik bir düzenleme getirmiştir. Düzenlemenin esası yeni Türk Ticaret Kanunu gerekçesinde şöyle açıklanmıştır. “Komiserin genel kurullara katılması yönünden şirketler ikiye ayrılmıştır. Bakanlık komiseri bir kısım anonim şirketlerde (6762 sayılı Kanun’da olduğu gibi) bulunacaktır. Bu şirketler Bakanlığın tebliğiyle belirlenecektir. Diğer şirketlerde de komiser bulunacaktır. Ancak bu komiserlerin kimler olacağı ve nitelikleri Adalet Bakanlığı ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın birlikte çıkaracakları bir tebliğde gösterilecektir.” Bizce de yerinde olan bu düzenleme ile genel kurullar yapılırken daha seri ve etkin hareket edilebilecektir.

2- Yeni Türk Ticaret Kanunu ile yönetim kurulunda olduğu gibi, genel kurulun da görevleri açıkça bir madde toplanmış olup bu düzenlemede genel kurulun münhasır ve devredilmez yetkileri de ayrıca belirtilmiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 408. maddesinde “(1) Genel kurul, Kanun’da ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır.

(2) Çeşitli hükümlerde öngörülmüş bulunan devredilemez görevler ve yetkiler saklı kalmak üzere, genel kurula ait aşağıdaki görevler ve yetkiler devredilemez:

a) Esas sözleşmenin değiştirilmesi.

b) Yönetim Kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları.

c) Kanun’da öngörülen istisnalar dışında denetçinin seçimi ile görevden alınmaları.

d) Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması.

e) Kanun’da öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi.

f) Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı.

(3) Tek pay sahipli anonim şirketlerde bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir. Tek pay sahibinin genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmeleri için yazılı olmaları şarttır.” hükmü getirilmiş olup, halen uygulamada var olan dağınıklık giderilmeye çalışılmıştır. Maalesef bazı kurumlar, tebliğ, genelge vb. idari düzenleyici işlemler ile farklı farklı durumlarda bazen yönetim kurulu kararı bazen de genel kurul kararını isteyip bunlar hakkında da zorunluluk getirmişlerdi. Bu düzenlemeler ile isabetli olarak yetkilerden hangisinin genel kurulda hangisinin de yönetim kurulunda olduğu daha net bir şekilde ortaya konulmuş oldu.

3- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda da imtiyazlı pay müessesesi kabul edilerek, imtiyazlı payın tanımı yapılmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 421. maddesinde ETTK’daki düzenlemelerden farklı olarak, imtiyazlı pay oluşturulması ile ilgili kararın, sermayenin en az %75’inin olumlu oyları ile alınabileceği hükmü bulunmaktadır. İmtiyazlı pay yeni Kanun’da 478. maddede düzenlenmiş olup, bu maddede “İlk esas sözleşme ile veya esas sözleşme değiştirilerek bazı paylara imtiyaz tanınabileceği, imtiyazın; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya Kanun’da öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkı olduğu” hüküm altına alınmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 479. maddesine göre hali hazır uygulamadan farklı olarak oyda imtiyazda sınırlandırılarak, esas sözleşme değişikliklerinde, ibra ve sorumluluk davası açılmasında oyda imtiyazların kullanılamayacağı ve her payın bu kararları alırken ancak bir oy hakkı olduğu hükmünü getirmiştir. Bunun yanında yeni Kanunla her paya en fazla 15 (on beş) oy hakkı verileceği kuralı öngörülmüştür.

4- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 447. maddesi ile ETTK’da olmayan, genel kurul kararlarının “Butlanı” müessesesi getirilmiştir. ETTK ile yalnızca iptal edilebilecek genel kurul kararlarına yer verilmiş olup Yargıtay’ın uygulamaları ile butlan ve yokluk halleri uygulamaya geçirilmiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu ile fiili durum yasalaştırılmış olup, butlan halleri tek tek sayılarak, butlan hallerinin genişletilmesinin sakıncaları ortadan kaldırılmak istenmiştir. Yine ETTK’da bulunmayan ancak yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 451. maddesinde “Kötüniyetle iptal ve butlan davası açanların sorumluluğu” düzenlenmiştir. Buna göre; “Genel kurulun kararına karşı, kötü- niyetle iptal veya butlan davası açıldığı takdirde, davacılar bu sebeple şirketin uğradığı zararlardan mütesel-silen sorumludurlar.”

5- Yeni Türk Ticaret Kanunu, esas sözleşme değişiklikleri ile ilgili olarak farklı genel kurulun toplantı ve karar yetersayıları getirmiştir. ETTK’da farklı maddelerde yer alan toplantı ve karar yetersayıları yeni Türk Ticaret Kanunu ile bir araya getirilmiştir. Nisaplar “Kararlar” bağlamında ifade edilmiştir. Ancak yeni Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hükümlerden de anlaşılacağı üzere, öngörülen kararların alınabilmeleri en az o oranda toplantı nisabının varlığı ile mümkündür. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 421. maddesine göre, farklı sözleşme değişiklikleri için dört farklı nisap öngörmüştür:

- Oybirliği gerektiren konular,

- Esas sermayenin en az % 75’inin olumlu oyunu gerektiren konular,

- Esas sermayenin en az %50’sini gerektiren konular,

- Pay senetleri menkul kıymet borsasında işlem gören şirketlerde, olağan toplantı ve karar yeter sayısını gerektiren konular.

Genel olarak esas sözleşmenin değiştirilmesinde karar nisabı, genel kurulda mevcut bulunan oyların çoğunluğudur. Bu nisap esas sözleşme ile daha ağırlaştırılabilir, ancak hafifletilemez. Kanun koyucu, pay sahipleri yönünden bir anayasa işlevini haiz bulunduğu için, esas sözleşmenin çoğunluğun altındaki bir nisapla değiştirilmesini uygun görmemiştir.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 419. maddesine ile “Anonim şirket yönetim kurulu, genel kurulun çalışma esas ve usullerine ilişkin kuralları içeren, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından, asgari unsurları belirlenecek olan bir iç yönerge hazırlar ve genel kurulun onayından sonra yürürlüğe koyar. Bu iç yönerge tescil ve ilan edilir.” hükmü getirilerek, genel kuruların yönetilmesi, oy, sayım, tutanak, ilan vs. konusunda keyfiyetin önüne geçilmiş, bir başka bakış açısıyla da, hükümet komiserinin bulunmayacağı genel kurulların işleyişini standarda bağlamak amacı güdülmüştür.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 421. maddesinin 6. fıkrasındaki, “İşletme konusunun tamamen değiştirilmesi veya imtiyazlı pay oluşturulmasına ilişkin genel kurul kararına olumsuz oy vermiş nama yazılı pay sahipleri, bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlanmasından itibaren altı ay boyunca payların devredilebilirliği hakkındaki kısıtlamalarla bağlı değildirler.” hükmünün amacı, devri sınırlandırılmış bulunan bir nama yazılı pay sahibine, işletme konusunun tamamen değiştirilmesi ve/veya imtiyazlı paylar oluşturulması halinde herhangi bir kısıtlamaya bağlı olmaksızın paylarını devrederek şirketten çıkmak olanağını vermek olduğu madde gerekçesinde belirtilmiştir. Bu hüküm, sadece esas sözleşmesel bağlamla ilgili olup kanunî bağlamda (Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Devrim Kanuni Sınırlandırılmasını düzenleyen 491. madde ) uygulanmaz.

6- Genel kurulların toplantı çağrısının yapılması konusunda da yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 410 ve 411. maddelerinde farklı düzenlemeler getirmiştir. Genel olarak, yönetim kurulu ve azlığın genel kurulu toplantıya çağıracağı ifade edilerek, denetçinin çağrı yetkisi kaldırılmıştır. Azlığın çağrı yetkisini kullandıktan sonra 45 gün içerisinde genel kurul toplanmaz ise istemi yapanların doğrudan çağrı yapıp genel kurulu toplantıya çağırabileceği hüküm altına alınmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 414. maddesinde genel kurulun toplantıya, esas sözleşmede öngörülen şekilde, şirketin internet sitesinde ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan ilanla çağrılacağı da ayrıca düzenlenmiştir.

7- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 364. maddesi ile genel kurula, ETTK’da olmayan bir yetki de, yönetim kurulunun görevden alınması konusunda verilmiştir. İşbu maddeye göre; “yönetim kurulu üyeleri esas sözleşmeyle atanmış olsalar bile gündemde ilgili bir hüküm bulunması halinde veya önemli sebeplerin varlığında gündemde madde bulunmasa bile her zaman genel kurul kararıyla görevden alınabilirler. Tüzel kişinin de, vekil veren sıfatıyla, kendi adına tescil olunan kişiyi her zaman değiştirebileceği” düşüncesi ile isabetli bir şekilde bu düzenleme yapılmıştır.

8. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 410. maddesi ile ETTK’dan farklı olarak, denetçiye genel kurulu toplantıya çağrı yetkisi tanınmasına ilişkin bir hükme yer vermemiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu ayrıca, uygulamada tartışmalı olan bir sorunu açık çözüme kavuşturmuştur. Genel kurul, süresi dolmuş olsa bile yönetim kurulu tarafından toplantıya çağırılabilir. Tasfiye halinde de toplantıya çağırma yetkisi yönetim kurulundadır. Tasfiye memurları sadece görevleri ile ilgili konular dolayısıyla genel kurulu toplantıya çağırabilirler.

9- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 416. maddesi ile çağrısız genel kurul toplantısında, geçerli karar alınabilme şartının yüzde yüz katılımın devamlılığına bağlı olduğuna açıklık getirilmiş, uygulamada tartışmalı olan bu nokta, toplantının niteliğine uygun bir şekilde çözüme kavuşturulmuştur. Bir pay sahibinin toplantıyı terk etmesi, çağrısız genel kurulun karar alabilme yeteneğini ortadan kaldırır. Çünkü çağrısız genel kurulun karar alabilme ehliyeti, sadece toplantının açılışında değil, toplantı süresince de aranır. Buna karşılık toplantının çağrısız yapılmasına ilişkin itiraz daha sonra yapılamaz; yapılması halinde bu itiraz; genel kurulun karar alma ehliyetini ortadan kaldırmaz. Söz konusu itiraz gündeme geçilinceye kadar yapılmalıdır.

10- ETTK yer almayan kâr payı avansı uygulaması Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 509. maddesinde hüküm altına alınmış olup belli şartlarda ortakların kâr payı avansı alacağı hüküm altına alınmıştır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı konuyla ilgili 9 Ağustos 2012 tarihinde bir Tebliğ çıkarmıştır. Tebliğ’e göre; şirketlerin kâr payı avansı dağıtabilmeleri için, şirket genel kurulunca kâr payı avansı dağıtılmasına ilişkin karar alınması ve kâr payı avansı dağıtılacak hesap döneminde hazırlanan üç, altı veya dokuz aylık ara dönem finansal tablolara göre kâr edilmiş olması gereklidir.

“Kâr Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ”in 8. maddesinde ayrıntılı olarak kâr payı ödemeleri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kâr payı avansının dağıtımı aşağıdaki şekilde yapılacaktır:

“(1) Kâr payı avansı, dağıtım tarihleri itibarıyla ortaklara payları oranında ödenir.

(2) Kâr payı avansı, kârdan imtiyazlı paylara imtiyaz dikkate alınmadan ödenir. İntifa senedi sahiplerine, ortak olmayan yönetim organı üyelerine ve ortaklar dışında kâra katılan diğer kimselere kâr payı avansı ödenemez.

(3) Ortakların sermaye taahhüt borçları dışında şirkete borçlu olmaları halinde söz konusu borç ortağa ödenecek kâr payı avansından mahsup edilir.

(4) Bir hesap döneminde kâr payı avansı dağıtan ve ardından sermaye artırımı gerçekleştiren şirket, aynı hesap döneminde tekrar kâr payı avansı dağıtmak istediğinde aşağıda belirtilen esaslara uyar.

a) Sermaye artırımı sonrasında yapılacak kâr payı avansı ödemesinde, yeni ortaklara öncelik verilir.

b) Söz konusu öncelik, eski ve yeni ortakların dönem içerisinde her pay için aldıkları toplam kâr payı avans tutarları eşitleninceye kadar devam eder.

c) Eski ve yeni ortakların hesap dönemi içerisinde her pay için aldıkları toplam kâr payı avans tutarları eşitlendikten sonra, kalan kâr payı avansı tutarı veya bir sonraki ara hesap döneminde ödenecek kâr payı avansı tutarı mevcut ortaklara payları nispetinde ödenir.”

11- ETTK’da açıkça belirtilmeyen ve yeni TTK’nın ilk halinde mevcut bulunmayan şekilde anonim şirketlerle ilgili bazı önemli Kanun hükümlerine, son değişiklikle atıf yapılarak bu hükümlerin limited şirketler içinde geçerli olması sağlanmıştır. Madde değişikliği ile

“(a) Belgelerin ve beyanların Kanun’a aykırılığına ilişkin 549. madde, sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi hakkında 550. madde, değer biçilmesinde yolsuzluğa dair 551. madde, kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğunu düzenleyen 553. madde, denetçilerin sorumluluğuna ilişkin 554 ilâ 561. maddeler,

(b) Feshe ilişkin 353. madde, şirkete karşı borçlanma yasağına ilişkin 358. madde, müdürlerinin yakınlarının şirkete borçlanmasına ilişkin 395. maddenin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi hükümleri, kâr payı avansına ilişkin 509. maddenin üçüncü fıkrası,

(c) Yönetim kurulu kararlarının butlanı hakkındaki 391 ve müdürlerin bilgi alma haklarına kıyas yolu ile uygulanmak üzere 392. madde.

Bu hükümler anonim şirketlere uygulandığı gibi limited şirketlerine de uygulanır.” hükmü ile özelikle avantaj sağlayan konularda da limited şirketlerin anonim şirketlerin tabi olacağı hükümlere tabi olması sağlanmıştır.

VI- ELEKTRONİK İŞLEMLER VE BİLGİ TOPLUMU HİZMETLERİ

Yeni Türk Ticaret Kanunu, özellikle bilişim alanındaki teknolojik gelişmeler ışığında ortaya çıkan avantajları yasaya yansıtmaya çalışmıştır. Bu konuda AB ülkelerindeki uygulamalar örnek alınmış olmakla beraber, bazı konularda birçok AB ülkesinden de daha ileri düzenlemeler getirildiği ifade edilmektedir. Bu kapsamda özellikle elektronik işlemler ve bilgi toplumu hizmetleri dikkate alındığında getirilen yenilikler kısaca şu şekilde özetlenebilir:

1- Yeni Türk Ticaret Kanunu md. 1524’de; şirketler için internet sayfası oluşturma ve bu siteyi aktif ve güncel olarak kullanma zorunluluğu getirilmiştir. Bu web sayfalarında özellikle ortaklık yapıları, yönetim veya müdürler kurulunun özellikli kararları, finansal tablolar, denetçilerin raporları, genel kurul ilanları birleşme, bölünmeye ait bilgilerin yayımlanması ve güncel bulundurulması zorunluluğu getirilmişti. Bunun yanında, yönetim kurulu üyesinin bir tüzel kişi temsilcisi olması durumunda tüzel kişi ve temsilcisinin internet sitesinde yayınlanma zorunluluğu da getirilmiş olup böylelikle şeffaflık ve güven ilkesine hayat kazandırılmak istenmişti. Ancak hangi şartlara haiz şirketlerin internet sayfası oluşturma zorunluluğuna tabi olacağı ve bu sayfada yayımlanacak belge ve bilgiler konusunda Kanun’da yapılan son değişiklik ile ilgili maddenin kapsamı oldukça daraltılarak, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 397. maddesi uyarınca denetime tabi şirketlerin bu zorunluluk kapsamında olacağı, bunun dışındaki şirketlerin böyle bir zorunluluğunun olmayacağı hüküm altına alınmıştır. Yukarıda da değindiğimiz gibi Bakanlar Kurulu hangi şirketlerin denetime tabi olacağını belirleyecek olup, hali hazır şirketlerin büyük kısmının bu zorunluluk dışında kalacağını değerlendirmekteyiz.

2- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 1527. maddesi gereğince de, yönetim kurulunun ve genel kurulun elektronik ortamda yapılabilmesi imkanı da getirmiştir. Bu uygulama; çok önemli kolaylıklar getirecek olup, tüm şirketlerin şimdiden buna hazırlık yapmaları gerekmektedir. Bu konuda bir Tüzük ve bir de Yönetmelik hazırlanmasını Kanun emretmiş olup, bu konudaki yönetmelik Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından 28 Ağustos 2012 tarihinde yayımlanmıştır. Bu uygulama özellikle oy kullanma, temsil, kararların ilanı vb. konular hakkında ciddi kolaylıklar getirecektir. Söz konusu düzenlemeler ile tamamen on-line kurul yapmaya imkan vermek yanında, bir kısım üyenin fiziken katıldığı geri kalanlarının da elektronik olarak katılacağı kurulların yapılmasına da imkan tanınmıştır. Hali hazır düzenlemedeki, en az 15 (onbeş) gün önce yazılı ilan, iadeli taahhütlü posta, hükümet komiserinin hazır bulunması gibi usullerden sonra, yeni yasa ile getirilen bu on-line kurul toplanması ve kararın da elektronik olarak alınabilerek ilan edilebilmesi yaklaşımı ciddi bir yenilik olarak karşımıza çıkmaktadır.

3- Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 1526. maddesinde düzenlenen “Güvenli Elektronik İmza” konusu da ticari hayatımıza getirilen önemli değişikliklerden biridir. Bu maddede “Ticaret şirketleri ile gerçek ve tüzel kişi diğer tacirlere ilişkin olarak, bu Kanun’un zorunlu tuttuğu bütün işlemler elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile de yapılabilir. Bu işlemlerin dayanağı olan belgeler de aynı usulle elektronik ortamda düzenlenebilir. Zaman unsurunun belirlenmesi gereken ve yönetmelikte düzenlenen hâllerde güvenli elektronik imzaya eklenen zaman damgasının tarihi, diğer hâllerde merkezî veri tabanı sistemindeki tarih esas alınacağı” hüküm altına alınmış olup, aynı maddenin 4. fıkrasında da “Şirket adına imza yetkisini haiz kişiler şirket namına kendi adlarına üretilen güvenli elektronik imzayla imza atabileceği, bu durumda, kullanılacak nitelikli elektronik sertifikalarda sertifika sahibi alanı içerisine, sertifika sahibinin ismiyle birlikte temsil ettiği tüzel kişinin de ismi yazılacağı, bu hususun da tescil ve ilan edileceği” hüküm altına alınmıştır.

4- Yeni Kanunla ticari hayatımıza “Kayıtlı Elektronik Posta” adı altında önemli kolaylıklar sağlayacak bir müessese de getirilmiştir. Yeni Kanun’un 1525. maddesinde “Tarafların açıkça anlaşmaları ve 18. maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak şartıyla, ihbarlar, ihtarlar, itirazlar ve benzeri beyanlar; fatura, teyit mektubu, iştirak taahhütnamesi, toplantı çağrıları ve bu hüküm uyarınca yapılan elektronik gönderme ve elektronik saklama sözleşmesi, elektronik ortamda düzenlenebilir, yollanabilir, itiraza uğrayabilir ve kabul edilmişse hüküm ifade eder.” hükmü getirilmiş olup aynı maddede bu konuda usul ve esasları düzenleyecek bir yönetmelik hazırlama görevi de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na verilmiş olup, Kurum 16 Mayıs 2012 tarihinde Kayıtlı Elektronik Posta Rehberi ve Kayıtlı Elektronik Posta Hesabı Adreslerine İlişkin Tebliğ çıkararak bu konudaki uygulamayı açıklamıştır.

Ülkemizde, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile güvenli elektronik imzanın tanımı yapılmış ve güvenli elektronik imzanın elle atılan imza ile aynı hukuki geçerliliğe sahip olması sağlanmıştır. Ancak taraflar arasında bilgi ve belgelerin belirli bir sistem içerisinde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, elektronik hizmetleri kullanılan ya da elektronik ortamda bilgi ve belgelerini paylaşan tarafların elektronik ortamda işlemleri güvenli bir şekilde gerçekleştirmek ve muhataplarıyla karşılıklı güveni sağlamak için uygun güvenlik kontrollerine ve mekanizmalarına sahip olması önem arz etmektedir.

Elektronik ortamda bilgi ve/veya belge paylaşımında yaygın olarak kullanılan elektronik posta, iş ve işlemlerin kesintisiz devam etmesine olanak sağladığı için önemli bir araçtır. Fakat elektronik postaya güvenin sağlanabilmesi için ilave güvenlik hizmetlerine gereksinim duyulmaktadır. Bu nedenle bazı Avrupa Birliği (AB) üyesi ülkelerin öncülüğünde elektronik ortamda iletilen elektronik posta mesajlarının kaynak doğrulamasını, mesajın gönderildiğine ve alıcılarına teslim edildiğine dair delili sağlayan bir sistem olarak kayıtlı elektronik posta (KEP) sistemi ve uygulamaları getirilmiştir.

KEP hizmeti; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan yetki almış kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcılar (KEPHS) tarafından verilen bir hizmettir. KEPHS’lerin sağladığı delillerin tanınabilirliğini ve okunabilirliliğini sağlamak üzere, KEP sisteminin yönetilmesine ilişkin süreçlerin, uygulamaların ve teknik formatların belirlenmesi, elektronik imzanın bu delillere nasıl uygulandığının bilinmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda gizlilik, veri bütünlüğü ve değiştirilemezlik ve inkâr edilemezlilik gibi önemli unsurları yerine getirebilen elektronik imza, elektronik ortamdaki iş ve işlemlerde gereken güvenle birlikte bilgi ve belge paylaşımında taraflar arasındaki güveni sağlamak içinde kullanılabilecek önemli bir güvenlik bileşeni olarak değerlendirilmektedir.

Ortak standart tanımları olmadan sunulan hizmetlerdeki tutarlılıktan bahsetmenin mümkün olmayacağı, bu durumda kullanıcıların aldıkları hizmetleri karşılaştırmalarının güçleşeceği belirtilmektedir. Bu şartlar altında kullanıcıların alternatif hizmet sağlayıcılara geçmelerinin engellenebileceği ve serbest rekabetin zarar görebileceği ifade edilmektedir. Standartların olmayışının farklı modellerde hizmet veren KEP tabanlı sistemlerin birlikte çalışabilirliğini de etkileyebileceği bilinmektedir. Bu kapsamda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nca hazırlıklar yapılmış olup bu konuda teknik olarak yapılması gerekenler hakkında da kapsamlı bir rapor hazırlanarak kamuoyuyla paylaşılmıştır.

Sonuç olarak, elektronik imza, güvenli elektronik imza, elektronik tebligat uygulaması ile birlikte bu kayıtlı elektronik posta sistemi beraber değerlendirildiğinde 2012’den sonra artık, tebligatlar, ilanlar, ihbarlar, bildirimler ve hatta sözleşmeler de elektronik yolla kolayca yapılabilecek ve bunlar artık değiştirilemeyen, inkâr edilemeyen dayanaklar veya deliler olarak kabul edilecektir. Bu uygulamalarında ticari hayatımıza getireceği kolaylıklar çok önemli ve değerli olacaktır.

Hasan KARSLIOĞLU*
Yaklaşım


* Avukat

http://www.ozdogrular.com/content/view/20623/

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder

Blog Arşivi